O Supremo Tribunal Federal retomou no ano passado julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91.
Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Desta feita, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. No mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence.
Para o Ministro restou configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (“Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante recursos provenientes... das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou faturamento.”).
Vejamos a decisão:
Recurso Extraordinário (RE) 240785
Auto Americano S/A Distribuidor de Peças X União
Relator: Marco Aurélio
O recurso é contra acórdão do TRF da 3ª Região que entendeu pela harmonia da contribuição prevista na LC nº 70/91 com a CF. Trata-se da inclusão no ICMS na base de cálculo da COFINS. Sustenta que o parágrafo único do art. 2º, da LC nº 70/91 ofende o art. 195, I, da CF. Alega que tal questão não foi analisada na ADC nº 1.
Em discussão: Saber se o conceito de faturamento é matéria constitucional ou infraconstitucional. Saber se a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS foi tratada na ADC nº 1. Saber se é matéria constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.
PGR: opinou pelo não conhecimento do RE.
Julgamento: O relator conheceu e deu provimento ao recurso. O ministro Nelson Jobim pediu vista.
Em seqüência, houve o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, interposto pela empresa Auto Americano S.A.-Distribuidor de Peças contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), que entendeu constitucional a contribuição prevista na Lei Complementar nº 70/91. Os advogados da empresa sustentam que o parágrafo único do artigo 2º, da Lei Complementar (LC) 70/91 ofende o artigo 195, inciso I, da Constituição, que prevê o financiamento da seguridade social por meio de recursos do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre, entre outras fontes, a receita ou o faturamento. Alega a recorrente que a lei atacada desvirtuou o conceito técnico de faturamento, ao incluir o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade social (Cofins). Para ela, o ICMS não é receita da empresa, mas sim do estado, portanto não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Além disso, argumenta que a questão específica deste RE não teria sido apreciada na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 1), assim não haveria jurisprudência firmada a esse respeito.
O voto do relator O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, considerou que o pré-questionamento sobre a constitucionalidade da norma atacada aconteceu efetivamente, já que o Plenário do STF o fez, quando julgou a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 01, em 1993. Quanto ao conceito de faturamento, disposto na lei 70/91, Marco Aurélio afirmou que ele “decorre de um negócio jurídico, de uma operação”, assim considerado valor recebido por quem vende mercadorias ou presta serviços. “A base de cálculo da Cofins, não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar” continuou o relator. Para o ministro, a conclusão do TRF-3, “a partir de premissa errônea, importa na incidência do Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo”, ou seja, incidência de contribuição sobre imposto. Marco Aurélio lembrou que a mesma lei 70/91 não fez incidir a contribuição no valor devido a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), de acordo, portanto, com a Constituição. Finalizando seu voto, o relator conheceu do recurso, no que foi acompanhado pela maioria, vencida a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e o ministro Eros Grau. Quanto ao mérito, o recurso foi provido por Marco Aurélio, seguido pela ministra Cármen Lúcia e os ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Negou provimento o ministro Eros Grau. Ainda faltam votar, após a vista do ministro Gilmar Mendes, a ministra Ellen Gracie e Celso de Mello.
Vale lembrar que a decisão do STF significa perda de bilhões para os cofres públicos
Analisando o julgamento até o presente momento, a exclusão do ICMS já tem maioria no Supremo Tribunal Federal (STF) que praticamente definiu uma das maiores disputas tributárias já vistas naquela Corte.
Ainda faltam os votos de Joaquim Barbosa e Celso de Mello (ausentes), além da presidente da corte, ministra Ellen Gracie. O caso da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins era considerado definido em favor do fisco desde o início dos anos 90, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou duas súmulas sobre o tema.
Em 1993, o STJ editou a Súmula nº 68, determinando a inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Em 1994, editou a Súmula nº 94, quase idêntica, incluindo o ICMS da base de cálculo do Finsocial - tributo ancestral da Cofins.
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